一、几起典型案例及引发的争议

　　案例一：刘某系某中学教师，因其和另一女性教师之间产生的纠纷一直未能解决，该女性教师之母高某多次到其办公室吵闹，已经影响了其正常的工作。一日，高某又到其办公室吵闹，并将其办公桌物品推落地上，刘某为阻止其进一步行为，将高某推出门外，并闪身回到办公室，高某因失去平衡跌倒在地，但并未致伤。公安机关认为刘某的行为构成殴打他人，给予其五日拘留的行政处罚。刘某的行为是否构成殴打成为案件审理的焦点。

　　案例二：邰某与王某系婶母与侄女关系，两家长期不和。一日，邰某某因纠纷与其嫂（第三人之母）发生撕扯，后被制止。王某从外地回家后，认为其母在纷争中吃了亏，便持铁棍去邰某家中报复，邰某当时正在睡觉，被其子叫醒时看到张某正持铁棍向其砸来，邰某情急中用胳膊推挡，铁棍砸中其手臂。邰某遂和王某扭打在一起，并由屋内持续到屋外，混乱中张某面部被抓伤，邰某左手臂、腹部受伤。公安机关接报警后，以双方构成互殴行为，违反治安管理处罚法，分别对王某处以五日拘留的行政处罚，对邰某处以二日拘留的行政处罚。邰某不服公安机关对其作出的处罚，向法院提起行政诉讼。诉讼中，关于邰某的行为是否构成正当防卫，对处罚决定是否有影响成为争议的焦点。

　　案例三：刘其某已超过七十周岁，其与刘春某两家因宅基地纠纷发生撕打，刘春某侄子刘某得知后也参与了打斗，公安机关以双方存在互殴行为，刘某殴打六十周岁以上的人，对其处十日拘留，并处五百元罚款。因刘其某虽有殴打行为，但已经超过七十周岁，对其作出拘留五日，不执行行政拘留的处罚。本案虽有明确法律规定，但保护原则在司法实践适用上的公平性及制度设计本身的科学性值得商榷。

　　二、问题产生的原因及解决建议

　　以上案件虽是常见的治安案件，但从案件中反映出的争议焦点问题却能看出《治安管理处罚法》的相关规定不明确或者规定缺乏科学性对公安机关办理治安案件以及治安处罚行政诉讼案件的审理都产生了一些影响，亟待加以解决。具体体现在以下方面：

　　（一）对“殴打”的定性及具体表现形式规定上的不明确

　　《治安管理处罚法》第四十三条规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。该条虽对殴打行为应受的处罚作了具体规定，但是条文中并没有描述“殴打”的含义。公安部法制局编辑出版的《治安管理处罚法释义与实务指南》指出：殴打他人，是指行为人公然实施的损害他人身体健康的打人行为。行为方式一般采用拳打脚踢，或者使用棍棒等器具殴打他人。上述释义虽对“殴打”作了进一步解读，但因实践中治安案件案情千差万别，不一而足，上述规定远远不能满足具体案件定性的需要，也正因为此，造成各地公安机关对相同或相似案件中“殴打”行为的认定出现极大的偏差，体现不出公平性，被处罚人因此提起的诉讼在治安类案件中占有很大比例并呈逐年上升的趋势。案例一中，刘某为摆脱高某的纠缠，实施的“推出门开、闪身离开”的行为是否具有伤害的故意，是否具有明显的违法性，能否认定为“殴打”值得思考。再如，有的案件中，行为人为摆脱对方的纠缠实施的甩脱、挣脱行为致使对方倒地的，能否认定为殴打，也值得思考。笔者认为，处理治安案件中，对“殴打”行为应当谨慎认定，认定时至少应满足以下条件：一是行为人必须具有主动伤害的故意；二是行为必须具有行政违法性。在一些发生在邻里甚至亲属间因其他权利争端引发的治安案件处理中，对“殴打”行为如作过于泛化的认定，将致使公安机关维护社会稳定的功能得不到发挥，甚至可能会使一些本来比较小的社会矛盾变得更加激化。

　　（二）对治安案件中适用正当防卫规定的缺失

　　《治安管理处罚法》中并未设置对行为人有正当防卫情节的，应如何处罚的规定，正是这一立法上的缺失，导致很多处罚从结果看，失去了应有的公平。从司法实践来看，公安机关在处理治安案件时，尚未将正当防卫作为排除违法的条件。一般来说，办案人即使发现有正当防卫行为，也会以双方构成互殴，各自作出拘留罚款的处罚。这种现象的频发，一方面是公安机关考虑使用司法暴力“各打五十大板”，可以使当事人尽快屈服，减省了行政成本，另一方面，对双方均作处罚，能够增加公安机关的罚款数额，或多或少有经济刺激因素的存在。

　　正当防卫系大陆法系刑法理论上的概念，因此，很多实务届甚至理论届人士均对在治安案件中引入“正当防卫”概念持否定态度。笔者认为，受害人为抵御不法侵害所实施的防卫行为，理应受到法律的保护，免除法律责任，治安案件中同样应引入“正当防卫”的概念，否则将背离治安管理处罚法确定的过罚相当、处罚和教育相结合等原则。案例二中，邰某是在其住宅受到王某侵害后，为防卫而实施的抵抗行为，虽然在形式上表现为对他人人身的侵害，但行为的实质却是为了保护合法权益不受非法侵犯而对违法的加害人实施的正当的反击。因此，该行为在不超过必要限度的情况下不具有社会危害性，不应当认定是违法行为。当然，案例二中还应考虑邰某和王某纠缠至屋外继续厮打这一情节可能已经超出防卫的必要限度。

　　在治安案件处理中引入“正当防卫”概念，必须注意以下几个问题：1、存在正在进行的不法侵害；2、行为人须是出于防卫而非侵害的目的；3、需对加害人本人进行；4、防卫方式和致害程度不超过必要限度。不可否认，公权力救济有时存在滞后性，正当防卫的意义在于使社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民通过自力救济和正在进行的不法侵害做斗争，震慑违法犯罪分子。因此，在治安案件中合理引入“正当防卫”制度，在目前警力不足的情况下，不失为治安管理处罚法保护公民权益立法目的实现的有效手段之一。

　　（三）保护范围的合理性及决定不执行有失严谨问题

　　《治安管理处罚法》第二十一条规定，违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。（一）已满十四周岁不满十六周岁的。（二）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的。（三）七十周岁以上的。（四）怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。本条是《治安管理处罚法》较之原来的《治安管理处罚条例》新增加的条款。从立法的目的考量，本条规定应当是处于对弱势群体的特殊保护考虑，案例三中，公安机关对刘其某作出拘留但不执行的处罚决定就体现了这一原则。笔者赞同对弱势群体应做特殊保护，但在特殊群体范围的框定和保护方式上，笔者持有不同的意见。首先，随着生活水平的提高，我国国民的智力水平和平均寿命都有了大幅度的提高，十四周岁的青少年已经具备了对其行为及后果的意识能力和意志能力，理应要求他们对其行为及后果承担责任。而且，从立体化社会治理体系和与刑法衔接的角度考虑，刑法之所以规定已满十六周岁的人犯罪，才应当负刑事责任，是因为考虑到十六周岁的人的违法行为可以通过治安处罚等其他治理手段予以惩处，如对已满十四周岁不满十六周岁的人一概不予拘留，可能会出现因打击不力造成青少年违法行为上升。同理，对七十周岁以上的人一概不予拘留也存在和刑法衔接以及司法力度弱化，震慑作用降低的负面效果。其次，从目前的立法惯例看，无论是刑法还是其他行政法规中对裁判或者处罚决定的规定，均未见既处罚又在同时宣布不予执行的规范性立法文件。而从上述法条设置看，在未判断行为人是否应受处罚之前就已经框定了不执行的行为人范围，使得作出处罚失去了必要性。笔者认为，对弱势群体的保护确有必要，但鉴于存在以上情形，建议在《治安管理处罚法》修订或者出台相关解释时，借鉴刑法免于刑事处罚的判决模式，对符合第二十一条规定的情形，规定为：依照本法应当给予行政拘留处罚的，免于处罚。以满足法条本身逻辑上的自足。同时，对免于拘留处罚的，应当规定对其处以其他的行政处罚措施。